CFIUS i Biden është bërë më i ashpër në gjysmën e fundit të mandatit të tij të parë

Publikimi i gushtit 2022 i raportit vjetor mbi aktivitetet e vitit 2021 të Komitetit për Investimet e Huaja në Shtetet e Bashkuara (CFIUS) - organi i degës ekzekutive ndërinstitucionale të Uashingtonit që kontrollon investimet e huaja hyrëse për të mbrojtur sigurinë kombëtare të SHBA-së - përshkruan një entitet, operacionet e të cilit janë bërë në mënyrë të jashtëzakonshme më sistematike dhe më e fuqishme se më parë ka qenë rasti që nga krijimi i saj në 1975.

Kjo është e rëndësishme, pasi për dekada investitorët e vendosur jashtë vendit dhe bizneset amerikane të interesuara për të tërhequr kapitalin e tyre e perceptuan CFIUS-in si të errët dhe vendimmarrjen e tij të mbushur me pasiguri. Duke qenë një anëtar i CFIUS-it ndërkohë që shërbeja në Shtëpinë e Bardhë disa vite më parë, do të isha i pakujdesshëm nëse nuk do të pranoja se mund të ishin bërë përmirësime të rëndësishme në mënyrën në të cilën funksiononte.

Përmirësimet operacionale të CFIUS dhe rritja e transparencës janë kryesisht për shkak të përfundimit të zbatimit të Aktit të Modernizimit të Rishikimit të Rrezikut të Investimeve të Huaja (FIRRMA) i miratuar—veçanërisht në baza dypartiake—në vitin 2018 dhe të rregulloreve shoqëruese. Pjekuria e CFIUS-it ka arritur në një pikë ku investitorët e huaj të mundshëm tani e dinë saktësisht se ku qëndrojnë në aspektin e përpjekjes për ta bërë atë në tregun amerikan. Në shumë aspekte, CFIUS është bërë modeli drejt të cilit shikojnë vendet e tjera, ndërsa ato krijojnë regjimet e tyre rregullatore për investimet e huaja.

Siç është rasti në shumicën e fushave të rregullimit ekonomik (si në fushat e tjera të politikave), çdo administratë kërkon të lërë gjurmën e saj. CFIUS nuk bën përjashtim. Për këtë qëllim, menjëherë pas publikimit të raportit të ri vjetor, Shtëpia e Bardhë Biden nxori një Urdhër Ekzekutiv që modifikon fokusin sektorial të CFIUS dhe kriteret e tij të rishikimit – në disa fusha në mënyrë mjaft të konsiderueshme. Është e dukshme që kjo është hera e parë që nga themelimi i CFIUS-it që një president ka ushtruar drejtpërdrejt autoritetin e tij për të modifikuar se si dhe kur agjencia duhet të vlerësojë rreziqet specifike.

Një vlerësim se si gjetjet e raportit vjetor të vitit 2021 dhe përmbajtja e Urdhrit të ri Ekzekutiv do të ndryshojnë llogaritjen e vendimmarrjes së CFIUS gjatë pjesës së mbetur të mandatit të Biden në Shtëpinë e Bardhë është padyshim me interes intensiv për të dy firmat amerikane që kërkojnë fonde investimi nga jashtë vendit si dhe të huajt që vlerësojnë mikpritjen e kryerjes së investimeve në tregun amerikan.

Interpretimi i Raporteve Vjetore të CFIUS

Të huajt vazhdimisht ankohen se CFIUS nuk është më transparent për publikun. Në të vërtetë, artikujt e shtypit vazhdojnë t'i referohen CFIUS-it si një "agjenci sekrete". Por CFIUS, nga vetë natyra e tij, vlerëson në mënyrë rutinore të dhënat financiare të pronarëve të bizneseve dhe investitorëve, si dhe informacionin e mbajtur nga afër të sigurisë kombëtare të SHBA. Sinqerisht, të mendosh se do nuk të veprojë në një mënyrë ku ka mbrojtje sistematike të çështjeve të tilla është naive. FIRRMA me të drejtë përforcoi masat mbrojtëse për të përmbushur këtë objektiv.

Cinikët e CFIUS - Unë mund të jem një herë pas here; në të vërtetë, unë nuk jam një apologjetar për këtë - priren të gjykojnë gabimisht implikimet e të dhënave të përfshira në raportet e tij vjetore. Në veçanti, shpesh ka mungesë të të kuptuarit se CFIUS operon në a dinamik sistemi i politikave ekonomike.

Çfarë dua të them me këtë? Fakti i çështjes është se në çdo vit investitorët e huaj marrin gjithnjë e më shumë vendimet e tyre nëse do të investojnë në SHBA; në cilin sektor të bëhet kështu; dhe me kë ata zgjedhin si objektiv të SHBA-së bazuar në vlerësimin e tyre për vendimet e kaluara ose të njëkohshme të CFIUS-it, duke përfshirë ato të marra nga Presidenti; ndryshime në rregulloret, ligjet dhe politikat përkatëse të SHBA-së, për shembull, në SHBA politika antitrust; qëndrimin politik të administratës aktualisht në pushtet; dhe faktorët përkatës të ekonomisë politike të SHBA-së, duke përfshirë vendimet përkatëse të gjykatave.

E thënë thjesht, dështimi për të marrë parasysh faktorë të tillë gjatë vlerësimit të vendimeve të CFIUS-it ndërthur shkakun dhe pasojën. Në thelb, ai anashkalon investitorët e huaj të mundshëm ex ante angazhohen në vetëpërzgjedhje - në masën që ata janë aktorë të mirëinformuar dhe racionalë, ose të paktën të këshilluar nga ata që janë.

Ky gabim analitik është mishëruar në raporte të ndryshme që vlerësojnë, për shembull, sa investime hyrëse janë pastruar (ose jo) nga CFIUS; shpejtësia ose joefikasiteti i procesit të vendimmarrjes; e kështu me radhë.

Çfarë e nxit këtë proces dinamik? Rregullat e CFIUS janë maturuar dhe janë bërë të qartaer, dhe investitorët e ardhshëm janë gjithnjë e më të vetëdijshëm për këtë. Kështu, vlerësimi i të dhënave mbi operacionet e CFIUS-it – siç janë ato të përfshira në raportet e tij vjetore – duhet të bazohet në këtë parim.

Megjithatë, në mënyrë kritike, një pjekuri dhe qartësi më e madhe nuk përkthehet domosdoshmërisht në një më shumë Liberal qëndrimi i politikës ndaj investimeve të huaja direkte (IHD). Në të vërtetë, politika e SHBA-së për IHD-të hyrëse është bërë më e rreptë. Por tani investitorët e huaj e dinë shumë më mirë se ku qëndronin se sa ishte deri tani.

Gjetjet kryesore nga Raporti Vjetor 2021 i CFIUS

Siç është rutina, edhe pse e re Raporti vjetor i CFIUS u botua në 2022 ai përmban të dhëna për të gjithë vitin e mëparshëm, në këtë rast, 2021-i cili ishte viti i parë i plotë kalendarik që kur FIRRMA hyri në fuqi.

Rritja e dosjeve

Shuma totale e dosjeve të marra nga CFIUS u rrit shumë në vitin 2021 krahasuar me vitin 2020. Në vitin 2021, CFIUS shqyrtoi 164 deklarata (dorëzim në formë të shkurtër) dhe 272 njoftime formale (deklarime në formë të gjatë). Janë këto të fundit që kërkojnë hetim. Në raport me vitin 2020, kjo paraqet një rritje prej 30% të deklarimeve dhe afërsisht 45% të njoftimeve.

Për të gjykuar arsyet e rritjes vjetore të dosjeve, nevojiten tre paralajmërime. Së pari, unë përdor termin "përafërsisht" sepse dosjet për një transaksion specifik tërhiqen dhe ri-arkivojnë njoftime në varësi të reagimeve fillestare të CFIUS. Së dyti, nën FIRRMA ka pasur një zhvendosje (në varësi të sektorit dhe atributeve të tjera të një transaksioni të caktuar) nga regjistrimet vullnetare në ato të detyrueshme.

Së treti, CFIUS ka rritur fokusin e saj në regjistrimet e detyrueshme të transaksioneve të kryera më parë që nuk kanë kaluar në procesin e CFIUS në fillim. Në fakt, CFIUS ka përmirësuar burimet e saj për të rishikuar marrëveshjet e pa njoftuara. Duke pasur parasysh këtë rrezik - dhe koston e mundshme për investitorët nëse atyre u kërkohet të zhbllokojnë një transaksion - ka të ngjarë që investitorët të anashkalojnë CFIUS-in një strategji e dobët, veçanërisht nëse transaksioni shtrihet fare në "zonën gri". Pse? Për shkak se të gjitha gjërat e tjera janë të barabarta, transaksionet e pastruara nga CFIUS marrin trajtim "liman i sigurt".

Incidenca dhe disponimi i deklaratave.

Nuk është për t'u habitur që investitorët nga Kanadaja përbënin numrin më të madh (22) të totalit të deklaratave të paraqitura. Ky ishte saktësisht dy herë më i lartë se numri i deklaratave të paraqitura nga Gjermania, Japonia, Singapori dhe Koreja e Jugut. Regjistrimet e tyre ishin pak më të mëdha se ato nga MB, Guernsey dhe Australia.

Pothuajse tre të katërtat e deklaratave të paraqitura në CFIUS në vitin 2021 u pastruan; kjo krahasohet me pothuajse dy të tretat e deklaratave të dorëzuara në vitin 2020. Përsa i përket mosplotësimit, për më shumë se 90% të deklaratave të depozituara në vitin 2021, CFIUS mund të arrijë në një përcaktim. Kështu, depozituesve në vetëm më pak se 10% të rasteve të deklarimit do t'u kërkohet të paraqesin një njoftim të gjatë në formë të gjatë nëse dëshirojnë të ndjekin zhdoganimin e CFIUS dhe në këtë mënyrë të përcaktojnë nëse do të ishin ose jo në gjendje të vazhdonin me transaksionin.

Incidenca dhe disponimi i njoftimeve

Kina paraqiti 44 njoftime në vitin 2021 – numri më i madh i njoftimeve të dorëzuara nga të gjitha vendet. Në të vërtetë, niveli 2021 është një shumë shumë më e madhe se ajo e paraqitur nga Kanadaja (28 njoftime) dhe Japonia (26 njoftime) - vendet me numrin e dytë dhe të tretë më të madh të njoftimeve të dorëzuara. Veçanërisht e habitshme është se jo vetëm që kjo përfaqëson një rritje të konsiderueshme në incidencën e Kinës në paraqitjen e njoftimeve në vitin 2020 – kur Kina paraqiti vetëm 17 njoftime – por edhe hera e fundit që Kina ishte vendi me më shumë paraqitje njoftimesh ishte viti 2018.

Është e arsyeshme të supozohet se një nga arsyet për sasinë e zbutur të dosjeve kineze në 2019 dhe 2020 ishte ankthi dhe pasiguria rreth disa vendimeve të CFIUS që përfshinin kapitalin kinez, veçanërisht ato ku veprimet e Shtëpisë së Bardhë dolën në plan të parë: mendoni se propozimi Transaksioni Tik-Tok. Në fakt, viti 2021 shënoi vitin e parë që nga viti 2015 që veprimi presidencial për CFIUS nuk u zhvillua.

Nga numri i përgjithshëm i njoftimeve të depozituara në vitin 2021, afërsisht gjysma iu nënshtruan një hetimi zyrtar – një proporcion i ngjashëm me atë në 2020. Një e katërta tjetër e transaksioneve për të cilat u depozituan njoftimet në vitin 2021 u tërhoq; megjithatë, shumica prej tyre – 85% – u rikrijuan. Shumica e numrit të vogël të transaksioneve të mbetura nuk vazhduan sepse CFIUS nuk ishte në gjendje të arrinte një marrëveshje zbutjeje me palët ose kushtet e tregut u kthyen të pafavorshme.

Nga ana tjetër, nga ato transaksione që u pastruan në vitin 2021, rreth 10% i nënshtrohen marrëveshjeve zbutëse – afërsisht i njëjti proporcion në vitin 2020. Në fakt, vitet e fundit përfshirja e CFIUS në vendosjen dhe mbikëqyrjen e mjeteve juridike zbutëse është rritur. Aktualisht, CFIUS po monitoron më shumë se 180 marrëveshje zbutjeje.

Mbështetja e kthetrave pa njoftim

Zgjerimi i burimeve në dispozicion të CFIUS në vazhdën e FIRRMA ka lehtësuar përpjekjet e njësisë ekonomike për të vlerësuar transaksionet e pa njoftuara. Raporti i fundit tregon se në vitin 2021, ndërkohë që CFIUS e rriti një aktivitet të tillë në krahasim me vitin 2020 – 135 kundrejt 117 transaksioneve të pa njoftuara – kërkoi ex post njoftimet të depozitohen në pak më shumë se 5% të rasteve. Në fakt, kjo paraqet një rënie nga viti 2020, ku rreth 15% kërkonin të depozitoheshin njoftime.

Vendndodhja e transaksioneve sektoriale

Ashtu si në vitet e mëparshme, në vitin 2021 transaksionet e rishikuara nga CFIUS u përqendruan në një sërë sektorësh, veçanërisht në firmat e prodhimit, transmetimit dhe shpërndarjes së energjisë elektrike; publikimi i softuerit; sistemet kompjuterike dhe dizajni; sherbime R&D; telekomunikacioni; prodhimi i gjysmëpërçuesve dhe komponentëve elektronikë të lidhur.

Cila është tema kryesore e raportit të ri vjetor?

Ashtu si në vitet e kaluara, CFIUS vazhdon të shihet nga pjesa tjetër e botës si zotërues i një regjimi fillestar për vlerësimin e rreziqeve të sigurisë kombëtare të investimeve të huaja hyrëse. Natyrisht, përderisa dinamika e ekonomisë politike të globit nxit vazhdimisht ndryshime – si rreziqe ashtu edhe mundësi – që CFIUS të mbetet efektiv, edhe ajo duhet të evoluojë.

Urdhri Ekzekutiv i Bidenit: "Sigurimi i një konsiderate të fortë të zhvillimit të rreziqeve të sigurisë kombëtare nga CFIUS"

Lëshimi i Urdhër ekzekutiv nr.14083 nga Presidenti Biden më 15 shtator 2022 është i dukshëm në dy pika. Kuptohet, deri më sot, pjesa më e madhe e vëmendjes që i është kushtuar Urdhrit është përqendruar në një sërë konsideratash specifike dhe sektorë të industrisë që i drejton CFIUS-it t'i kushtojë vëmendje për të bërë gjykimet e tij në lidhje me ndikimet e sigurisë kombëtare në investimet e huaja hyrëse në SHBA. Ato direktiva mund të rezultojnë të jenë mjaft gjithëpërfshirëse. Megjithatë, përpara se t'i diskutoni ato, është e rëndësishme t'i kushtoni vëmendje seksionit të hapjes së Urdhrit.

Deklaratë presidenciale mbi politikën e SHBA-së ndaj investimeve të huaja

Urdhri fillon duke përcaktuar një deklaratë të qartë presidenciale të politikës zyrtare të SHBA-së ndaj investimeve të huaja. Konkretisht:

“Shtetet e Bashkuara mirëpresin dhe mbështesin investimet e huaja, në përputhje me mbrojtjen e sigurisë kombëtare. Angazhimi i Shteteve të Bashkuara për investime të hapura është një gur themeli i politikës sonë ekonomike dhe i siguron Shteteve të Bashkuara përfitime të konsiderueshme ekonomike, duke përfshirë 'promovimin e rritjes ekonomike, produktivitetit, konkurrencës dhe krijimit të vendeve të punës, duke rritur kështu sigurinë kombëtare, siç e pranoi Kongresi në seksionin 1702(b)(1) të FIRRMA.”

Lëshimi i kësaj deklarate është shumë i mirëpritur. Kjo për shkak se presidentët në fillim të administratës së tyre bëjnë deklarata të tilla. Në të vërtetë, në kohët moderne shumë pak presidentë nuk e kanë bërë këtë. Megjithatë, në rastin e Bidenit, disa prej nesh shprehu shqetësim menjëherë pasi ai mori në zotërim Zyrën Ovale se një deklaratë e tillë nuk ishte bërë.

Pse ishte veçanërisht kritike për të që të kishte ndërmarrë këtë hap? E thënë thjesht, sepse qëndrimi i qeverisë së SHBA-së për investimet e huaja – siç u mor nga paraardhësi i tij i menjëhershëm, Donald Trump – kishte qenë i tillë ngatërruar; përsëri, mendoni Tik-Tok. Investitorët amerikanë dhe të huaj do të ishin qetësuar nëse Presidenti Biden do të kishte artikuluar atëherë atë që ka bërë tani.

Specifikimi i Urdhrit të Konsideratave të Reja dhe fokusit sektorial për rishikimet e CFIUS

Urdhri i Bidenit nuk e ndryshon Procedurat sipas të cilit operon CFIUS, siç parashikohet në FIRRMA dhe rregulloret e tij zbatuese. Por ai e drejton CFIUS-in tek të zgjerojë fokusin e shqyrtimit të marrëveshjes në një gamë shumë të gjerë sektorësh dhe aktivitetesh biznesi. Këto mund të përmblidhen në katër kategori të gjera:

– Mbështetja e elasticitetit dhe diversifikimit të SHBA zinxhirët e furnizimit në një mori sektorësh të ekonomisë, duke përfshirë prodhimin, industritë e mbrojtjes, shërbimet e infrastrukturës, furnizimet me energji, teknologjitë e përshtatjes klimatike, mikroelektronikën, mineralet, inteligjencën artificiale, bujqësinë dhe furnizimet me ushqime.

– Përmirësimi i SHBA kibernetike—jo vetëm në sektorin publik por edhe në sektorin privat, arsimor dhe jofitimprurës

– Sigurimi i mbrojtjes së qytetarëve amerikanë të dhëna personale të ndjeshme, që kanë të bëjnë me çështjet financiare, të dhënat shëndetësore, zgjedhjet e votimit, identitetin dixhital, profilin biologjik, etj. dhe

– Ruajtja e lidershipit amerikan në teknologjitë e avancuara, investimet në Kërkim dhe Zhvillim dhe, inovacion

Përveç kësaj, dhe ndoshta kriteri më i gjerë i rishikimit i specifikuar në Urdhër - një kriter i mishëruar në FIRRMA si një faktor që CFIUS mund marrë parasysh në diskutimet e tij—është një kërkesë që CFIUS duhet të marrë a qasje integruese ndërsektoriale në vlerësimin e tij të një transaksioni të veçantë në sektorë të ndjeshëm – të përcaktuar në FIRRMA si "infrastrukturë kritike, asete energjetike, materiale kritike ose teknologji kritike".

Në mënyrë të veçantë, në vend që të bëhen gjykime të tilla në mënyrë seriale ose rast pas rasti, sipas Urdhrit, CFIUS duhet vlerësoni ndikimet e sigurisë kombëtare të një transaksioni të mundshëm në dritën e natyrës, madhësisë dhe fushës së ekzistues investimet e huaja kumulative or tendenca e investimeve të huaja në sektorin në fjalë. Me fjalë të tjera, Urdhri po udhëzon CFIUS-in të ruajë që sektorët e ndjeshëm në SHBA të mos bëhen në pronësi dominuese nga palët e huaja.

Edhe pse nuk është përcaktuar në Urdhër, objektivi i kërkuar këtu duket të jetë nuk një nga sigurimi i një shkalle të caktuar ndër-firmash konkurrencë në sektorin në shqyrtim—një fushë që është, natyrisht, kompetenca e zyrtarëve antitrust në Departamentin e Drejtësisë, i cili është një anëtar ligjor i CFIUS. Përkundrazi, qëllimi është të sigurohet që të mos ketë një shkallë të tepruar të huaja në sektor -pavarësisht nga fuqia e forcave konkurruese, e cila matet me numrin dhe shpërndarjen e madhësisë së firmave në një treg, zakonisht pa marrë parasysh kombësinë.

Imprint CFIUS i Biden

On prima facie për arsye, duhet të jetë e qartë se, në vijim, qëllimi i Urdhrit do të rezultojë në një rol edhe më të zgjeruar për CFIUS në kryerjen e rishikimeve të i ri transaksionet e huaja hyrëse në SHBA se sa është tashmë rasti.

Por ky përfundim ka të ngjarë të jetë një nënvlerësim. Pse? Për shkak se CFIUS ka autoritetin ligjor për të rishikuar transaksionet "jo të njoftuara"—d.m.th. konsumuar më parë marrëveshjet e investimeve të huaja që kishin anashkaluar një rishikim nga CFIUS. Në fakt, pavarësisht nga nxjerrja e këtij Urdhri, CFIUS ka rritur ndjeshëm burimet e tij për të rritur numrin e rishikimeve të tij pa njoftim. Prandaj, duket se Urdhri Ekzekutiv i Bidenit mund të nxisë shumë rolin e CFIUS.